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É preciso repensar a dogmática publicista da Teoria da Prova (parte 1)
Na primeira metade do século 20, os processualistas tomaram, quase sem resistência, uma das filhas do Direito Civil[2]: a Teoria da Prova.
As normas sobre provas, presentes na maior parte dos códigos civis do século 19, e tradicionalmente estudada pela civilística, passaram a ser identificadas e estudadas como normas processuais, e atualmente não há — com raras exceções — quem conteste o posicionamento enciclopédico da Teoria da Prova no âmbito do Direito Processual.
Vários motivos parecem ter contribuído para essa mudança paradigmática.
O primeiro deles é, pura e simplesmente, que o Direito Processual florescia enquanto ciência. Embora já antes a temática da prova tivesse sido abordada no contexto do estudo do processo (como se pode observar, por exemplo, das obras de Mattirolo, Mortara e Lessona, e no próprio movimento de codificação processual civil), é na primeira metade do século 20, pelos esforços teóricos de juristas como Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti, e Redenti, que o Direito Processual realmente conquista bases dogmáticas sólidas,[3] sem as quais não haveria como ser travado o debate em torno da natureza jurídica das normas sobre prova.
Em segundo lugar, o estudo civilístico da prova era assistemático, sobrevivendo resquícios dessa falta de sistematização até os dias de hoje.[4] A prova documental era estudada em conjunto com o negócio jurídico, o que levou a diversas indistinções conceituais.[5] A prova oral e as presunções simples eram, por uma herança canônica, estudadas lado a lado com as presunções legais absolutas (e por vezes até mesmo com as ficções jurídicas), que não são normas processuais. A causalidade era e continua a ser estudada como mero subtema da responsabilidade civil (estudo do nexo causal como requisito da responsabilidade civil), embora muitos dos problemas enfrentados nessa seara transbordem aos seus quadrantes, por dialogarem fortemente com a Teoria (Geral) da Prova (como, por exemplo, as discussões a respeito da causalidade alternativa, causalidade probabilística etc).
Em terceiro lugar, a civilística estudava a prova sob um enfoque preponderantemente estático. Embora a contraposição de uma "velha perspectiva estática" a uma "moderna perspectiva dinâmica" seja um verdadeiro mainstream retórico da contemporaneidade, no presente caso ela é bastante reveladora. Era estática a concepção de prova criada em torno da gradual distinção haurida da velha confusão entre prova e forma do negócio jurídico. Isso porque a civilística tradicionalmente enxergava o grosso do fenômeno probatório, à exceção da confissão,[6] como eminentemente pré-processual, e, por assim dizer, como não-processual, sempre com preponderante enfoque na prova documental.[7] Essa circunstância, além de implicar uma concepção setorizada[8] e estática da prova, e desidiosa da relação entre fonte de prova e cognição judicial, contribuiu para que perdurassem anacronismos e incompreensões de que são exemplos, respectivamente, a noção de forma ad probationem dos atos jurídicos, e as relações entre forma ad substantiam, força probatória e fé dos atos jurídicos.
Em quarto lugar, alguns dos mais brilhantes processualistas do século 20 — entre eles alguns daqueles pais fundadores da dogmática processual-civil italiana — se dedicaram a um estudo aprofundado da natureza jurídica da prova, enquanto que entre os civilistas o tema não despertou equiparável interesse doutrinário.[9]
Em quinto e último lugar, tem-se que os séculos 19 e 20 foram palco de disputas ideológicas para a definição e positivação de modelos processuais nacionais, e cada uma dessas distintas correntes ideológicas do processo apresentavam uma particular visão quanto à função da prova, quanto à extensão dos poderes instrutórios do juiz, e quanto às relações entre prova e princípio dispositivo, o que assegurou à Teoria da Prova uma posição de destaque na ciência processual.
Ademais, não se pode olvidar que, em nossa tradição romano-germânica, as provas civil e penal nunca haviam sido objeto de maiores aproximações conceituais e tampouco de estudo comparativo sistemático.[10] O grande esforço nesse sentido surgiu com os defensores da Teoria Geral do Processo (alguns deles, observe-se, grandes estudiosos da Teoria da Prova, a exemplo de Carnelutti).[11]
Mesmo quando a distinção entre direito material e direito processual era mais pragmática do que dogmática, a civilística nunca negou que certos aspectos do Direito Probatório dizem respeito preponderantemente - quando não exclusivamente — ao processo (ou, se quiser, a um vetusto "direito judiciário"). Assim é que, por exemplo, ordem de inquirição de testemunhas, duração de prazos dilatórios, forma de tomada de depoimento etc. são temas nunca reivindicados pelo Direito Civil como atinentes à sua ciência.
Assim, quando se trata de aferir a natureza jurídica do Direito Probatório, nesta noção não se inclui o procedimento probatório, isto é, ficam de fora as normas que não regulam o conteúdo de situações jurídicas ativas e passivas das partes no processo. Daí a observação de Chiovenda de que a identificação da natureza jurídica das regras atinentes ao procedimento probatório não é objeto de discussões sérias.[12] O objeto do Direito Probatório, excluídos aspectos procedimentais, são as normas concernentes à admissibilidade, exclusão, dispensa e valoração de provas, assim como as que disciplinam iniciativa e ônus probatórios, e as que cuidam da relação entre atividade probatória e princípio dispositivo.
Tecidas essas considerações de caráter retrospectivo, vale uma reflexão quanto às perspectivas da Teoria da Prova no presente. O processo civil da contemporaneidade brasileira não é o processo civil do início do século 20.[13] A legislação processual vigente conforma um modelo processual muito distinto daquele concebido no início do século passado, por exemplo, na codificação processual de 1939.
Não passou incólume pelas reformas processuais mais recentes o publicismo[14] [15]subjacente à formulação teórica de diversos dos postulados ainda aceitos e repetidos entre nós. A existência de uma cláusula geral concessiva de autonomia negocial para celebração de negócios jurídicos processuais (artigo 190 do CPC),[16] a possibilidade de produção antecipada de prova sem o requisito de urgência (artigo 381, inc. II e III, do CPC), a derrocada dos corolários do chamado princípio da oralidade, o avanço da desjudicialização da produção prova e também da execução, e o próprio reconhecimento (praticamente unânime) de caráter jurisdicional à arbitragem, são apenas algumas das muitas mudanças que ensejam uma revisão dos postulados publicistas clássicos da ciência processual.
Para exemplificar a necessidade de revisão da dogmática do direito processual, especificamente no campo da prova, analisaremos na segunda parte desta coluna o postulado de que "o juiz é o destinatário da prova".
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM)._
Publicada em : 04/07/2022
Fonte : Revista Consultor Jurídico
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Rosiane Rocha on Google
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Celso Djalma Silva on Google
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Valmir Bozoni on Google
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Rick Carvalho on Google
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The last time I called they informed me that they did not have access to the process (as well as not having access to the process they entered)
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Tomas Catalano on Google
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Super indico !
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Katia Santos on Google
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